De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de btw-behandeling van nieuw gebouwd vastgoed dat in verhuurde staat wordt verkocht. De vragen zijn relevant voor projectontwikkelaars, beleggers en andere partijen die zich bezighouden met vastgoedontwikkeling of vastgoedfinanciering. Het centrale punt is of de verkoop van dergelijke woningen zonder btw kan plaatsvinden wanneer deze voorafgaand aan de transactie btw-vrijgesteld zijn verhuurd.
De uitkomst van deze procedure kan gevolgen hebben voor de fiscale positie van ontwikkelaars en beleggers, omdat de belastingdruk bij vastgoedtransacties sterk afhankelijk is van de manier waarop btw wordt toegepast.
Achtergrond van de zaak
De zaak die aanleiding gaf tot de vragen draait om een project waarbij nieuw gebouwde appartementen in verhuurde staat worden verkocht aan een belegger voor € 12,7 miljoen. Normaal gesproken is de levering van nieuw vervaardigd vastgoed belast met btw. In dit geval is echter sprake van een situatie waarbij de ontwikkelaar de appartementen na oplevering eerst zelf verhuurt. Vervolgens worden deze verhuurde woningen verkocht.
Bij een btw-belaste verkoop zou de koper, vanwege de btw-vrijgestelde verhuur, de betaalde btw niet kunnen terugvorderen. Dat maakt de transactie minder efficiënt. Aan de andere kant kan de ontwikkelaar bij een verkoop zonder btw de eerder betaalde btw op bouwkosten niet volledig aftrekken. Toch kan deze situatie fiscaal gunstiger uitpakken, omdat de toegevoegde waarde dan buiten de btw-heffing blijft.
De vraag is of de btw inderdaad achterwege mag blijven, en zo ja, op welke juridische grond.
Is sprake van de overdracht van een onderneming?
Volgens de Europese en Nederlandse btw-regelgeving is de verkoop van een onderneming, of een zelfstandig onderdeel daarvan, vrijgesteld van btw. Deze bepaling moet voorkomen dat een koper een groot btw-bedrag op de koopprijs moet financieren terwijl hetzelfde bedrag later in aftrek zou kunnen worden gebracht.
De Hoge Raad vraagt het Hof van Justitie of de verkoop van verhuurde woningen kan worden gezien als de overdracht van een onderneming. De gedachte achter deze vraag is dat de woningen, inclusief de lopende huurovereenkomsten, een zelfstandig functionerend geheel kunnen vormen.
Als het Hof deze zienswijze volgt, zou de verkoop zonder btw kunnen plaatsvinden. Tegelijkertijd merkt de Hoge Raad op dat de traditionele ratio van deze regeling in deze situatie niet speelt, omdat een belegger in woningen de btw toch niet kan aftrekken.
Rechtstreekse werking van een btw-vrijstelling
Daarnaast wijst de Hoge Raad op een andere mogelijke grondslag: de vrijstelling voor de levering van goederen die uitsluitend zijn gebruikt voor btw-vrijgestelde prestaties, zoals verhuur van woningen. Deze vrijstelling staat in de Europese Btw-richtlijn.
In Nederland is deze vrijstelling beperkt tot roerende goederen en niet van toepassing op vastgoed. De Hoge Raad stelt echter vast dat deze nationale beperking mogelijk te strikt is. Daardoor zou een projectontwikkelaar zich rechtstreeks op de Europese richtlijn kunnen beroepen.
Als het Hof van Justitie bevestigt dat deze richtlijnbepaling ook geldt voor onroerend goed, kan nieuw gebouwd vastgoed btw-vrij worden geleverd wanneer het voorafgaand aan de verkoop alleen btw-vrijgesteld is verhuurd.
Mogelijke gevolgen voor vastgoedtransacties
Als de Hoge Raad deze lijn volgt, kan de verkoop van verhuurde nieuwbouwwoningen zonder btw plaatsvinden, ongeacht of er sprake is van de overdracht van een onderneming of van toepassing van de vrijstelling uit de richtlijn.
Wel bestaan er verschillen tussen beide routes. Bij de overdracht van een onderneming kan, onder voorwaarden, ook een vrijstelling gelden voor de overdrachtsbelasting. Bij toepassing van de btw-vrijstelling uit de richtlijn is die vrijstelling niet aan de orde. Daarnaast kan de koper bij een ondernemingsoverdracht de lopende herzieningstermijnen van de btw overnemen.
Om die reden blijft het belangrijk dat partijen voorafgaand aan investeren of een transactie nauwkeurig onderzoeken welke fiscale gevolgen verbonden zijn aan zowel de bouw- als overdrachtsfase van vastgoed.
